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De Secessione. Los escondites de la vía catalana

De secessione. The Hideouts of The Catalan Way

Josep Joan Moreso

Universitat Pompeu Fabra, Barcelona

RESUMEN En la mejor literatura sobre la legitimidad de la secesión unilateral, por ejemplo, Buchanan (2017), se distingue entre teorías de la reparación, que exigen una justa causa para conceder un derecho a la secesión a los habitantes de un territorio que es parte de un estado, y teorías primarias, las teorías plebiscitarias y las teorías adscriptivistas o nacionalistas. Según esta literatura, solo las primeras están en condiciones de justificar un derecho unilateral para la secesión. En este artículo, se argumenta que la estrategia de la reparación no es aplicable a Cataluña, y que las teorías primarias, que sí son aplicables —la plebiscitaria ha dado lugar a lo que en Cataluña se conoce como el derecho a decidir—, no son aptas para justificar un derecho unilateral a la secesión.

PALABRAS CLAVE teorías de la secesión; derecho de autodeterminación; doctrinas plebiscitarias; doctrinas nacionalistas; legitimidad de la secesión.

ABSTRACT In the best literature on unilateral secession, for instance, Buchanan (2017), it is usual to distinguish between remedial theories, which require a just cause for conceding a right to secession for the inhabitants of a territory, part of a State; and primary theories, plebiscitary theories and adscriptivist or nationalist theories. In accordance to this view, only the first are capable of justifying a unilateral right to secession. Well then, in this paper, an argument is elaborated in order to show that the remedial strategy is not applicable to Catalonia and, also to show that even if primary theories are applicable to the case of Catalonia —the plebiscitary strategy has given rise to the so-called right to decide—, they are not able to justify a unilateral right to secession.

KEY WORDS Theories of Secession; Self-determination Right; Plebiscitary Doctrines; Nationalist Doctrines; Legitimacy of Secession.

RECIBIDO RECEIVED 17/4/2020

APROBADO APPROVED 25/11/2020

PUBLICADO published 30/1/2021

Nota del autor

Josep Joan Moreso Mateos, Departamento de Derecho, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona.

El trabajo forma parte del proyecto RETOS del Plan Nacional concedido por la Agencia Estatal de Investigación, ‘Constitucionalismo global y aplicación del Derecho,’ DER2016-80471-C2-1-R y se ha beneficiado también de la ayuda del AGAUR de la Generalitat de Catalunya Projectes 2017 SGR 00823.

Agradezco los amables y pertinentes comentarios de Sergi Morales, editor de este dossier, y también los de Manuel Atienza, Pau Bossacoma, Pablo de Lora, Alfonso García Figueroa, Francisco J. Laporta y Juan Ruiz Manero.

Dirección postal: Departamento de Derecho, Universidad Pompeu Fabra, Edificio Roger de Llúria, Despacho 40025, C/ Ramon Trías Fargas 25-27, 08005, Barcelona, España.

Correo electrónico: josejuan.moreso@upf.edu.

Orcid: https://orcid.org/0000-0003-2702-569X


Fem que tothom sàpiga bé les coses:

molt cautament construïm una pàtria,

molt cautament i amb una gran tendresa;

de tots depèn que sigui lliure i justa.

Miquel Martí i Pol ‘Amagatall’ (1981)

El 11 de septiembre de 2013, el día de la fiesta nacional de Cataluña (que, en realidad, conmemora una derrota: la rendición de la ciudad de Barcelona, después de un dilatado sitio, a las tropas borbónicas de Felipe V en 1714), una larguísima cadena humana que fue desde El Pertús, en Francia, hasta Vinaròs, en el territorio de la Comunidad autónoma valenciana, se manifestó pacíficamente a favor de la independencia de Cataluña, a favor de que este territorio que forma parte de España, pudiera devenir independiente. Fue, como han sido todas las celebraciones del 11 de septiembre desde 2012, una gran manifestación pacífica, en la que participaron más de un millón de personas de toda condición, desde los mayores hasta los niños, en un clima de reivindicación distendida y alegre. Por ello, algún tiempo después —parece que por la anterior presidenta de Ómnium cultural, prematuramente desaparecida, Muriel Casals—, fue denominada la Revolució dels somriures, la Revolución de las Sonrisas.

La inspiración de esta gran reivindicación procedía, como es sabido, de la denominada Vía Báltica, que el 23 de agosto de 1989, llenó las calles, plazas y carreteras de los tres países bálticos, Estonia, Letonia y Lituania, en su reclamación de recuperar su estatus independiente, que habían perdido por la ocupación de la Unión Soviética durante la segunda guerra mundial (Lieven, 1994).

Por ello, la vía catalana es un síntoma de una demanda política muy relevante que ha representado la mayor crisis constitucional (si dejamos aparte el golpe de Estado de 1981) de la España democrática contemporánea. Una demanda que tiene su origen más próximo en la sentencia del Tribunal Constitucional español sobre el Estatuto de autonomía de Cataluña, STC 31/ 2010, de 28 de junio, que declaraba inconstitucionales catorce artículos del texto aprobado por las Cortes españolas en 2006, a partir del texto aprobado en el Parlamento de Cataluña en 2005 —pero ya con muchos cambios—, y ratificado en referéndum por el pueblo de Cataluña en junio de 2006. Lo que vino después es muy conocido y ha sido narrado muchas veces de diversas maneras.1 No es mi propósito reiterarlo aquí.

Lo que voy a discutir es lo siguiente: a menudo se argumenta, entre los defensores de la independencia, que los catalanes tenemos el derecho a la autodeterminación o, al menos, el derecho a decidir la independencia. Algunas veces, las menos, se dice que tenemos este derecho jurídicamente, es decir, que el derecho internacional reconoce a los catalanes dicho derecho. Pero otras veces, aun reconociendo que ello no es así, se argumenta que el derecho internacional debería conceder este derecho a los catalanes, un argumento que apela a la legitimidad y a la moralidad política. Un argumento de filosofía política para la secesión. Un destacado internacionalista con simpatías con la causa catalana, Kirsch (2013) lo dice así:

All this [se refiere a las presuntas injusticias perpetradas por el Estado español contra los catalanes] does not reach the threshold for remedial secession under international law. But is international law, state-centric and state-made as it is, a good guide for our normative approach here? Probably not.2

En este estudio trataré de analizar los argumentos de carácter normativo ofrecidos en la literatura y que serían, en principio, susceptibles de fundar este derecho. Mi posición, que prefiero adelantar desde ya, es que los argumentos normativos que justifican la secesión unilateral no se aplican a Cataluña y que los argumentos que sí se aplican a Cataluña, no justifican la secesión unilateral.

Los argumentos que tomaré en cuenta son aquellos que aparecen en Allen Buchanan, el autor que más ha desarrollado en la literatura contemporánea esta cuestión (1991, 1997, 2004, 2017).3 Buchanan divide los argumentos que pueden justificar la secesión en dos grandes grupos: teorías reparadoras (remedial theories), que solo en determinados casos conceden este derecho a la secesión y que requieren una causa justa; y teorías denominadas primarias, que conceden el derecho a determinados colectivos en cualquier circunstancia, denominadas también por dicha razón teorías de la elección (choice theories). Entre las teorías primarias hay dos grandes familias: las teorías adscriptivistas o nacionalistas, como las denominaré, y teorías plebiscitarias que, como trataré de mostrar, encajan bien en lo que en la literatura sobre Cataluña se denomina el derecho a decidir.4

Para ello, procederé del siguiente modo. En la sección segunda analizaré algunos preliminares de la cuestión, ¿de qué tipo de derecho estamos hablando? ¿cómo dicho derecho se incluye en el más amplio esquema de una doctrina de la justicia territorial? En la sección tercera, me dedicaré a las doctrinas reparadoras. En la sección cuarta, y dado que las doctrinas de la reparación son usualmente usadas en relación con la justificación de un derecho a la secesión en el derecho internacional, me referiré a ello también. La sección quinta estará dedicada a las concepciones plebiscitarias y, en especial, al derecho a decidir. La sexta prestará atención a las doctrinas nacionalistas. En la séptima, concluiré.

Al enfocar estas cuestiones, trataré de mostrar cómo en la literatura a favor del derecho a la secesión de Cataluña no siempre se enseñan todas las cartas y cómo estos escondites en la argumentación, los escondites a los que me refiero en el título, debilitan hasta socavar sus presuntos fundamentos. Trataré de mostrar también que, aún si no hay argumentos para conceder un derecho unilateral a la secesión, sí hay argumentos para demandar del gobierno de España una negociación de buena fe que procure el mejor encaje de las aspiraciones de autogobierno presentes en una mayoría considerable del pueblo de Cataluña.

Preliminares: conceptos y teorías

Hay, como es esperable, muchas cuestiones conceptuales en la cuestión de la justificación de la secesión. Aquí, sin embargo, voy a referirme a dos que considero cruciales para el debate posterior. La primera se refiere a qué tipo de derecho es el derecho a la secesión. La segunda se refiere a cómo debería ser generada una teoría de la justicia territorial.

El más reconocido de los enfoques sobre los diversos sentidos que la expresión ‘derecho’ tiene en el ámbito jurídico y, en general, en el ámbito práctico, es el de W.N. Hohfeld (1919). Hohfeld distingue cuatro sentidos diferentes de la expresión derecho: derecho como libertad (liberty-right, o también privilege-right), como pretensión (claim-right), como potestad (power-right) y como inmunidad (immunity-right). Aquí nos interesan los dos primeros, en el primer sentido, en el sentido de derecho como libertad, “tener derecho a X” significa algo como “hacer X no está prohibido”. En este sentido, por ejemplo, yo tengo el derecho como libertad a ir a cenar al Celler de Can Roca de Girona. Tengo dicho derecho porque no hay norma alguna que me lo prohíba, ahora bien, este derecho puede ser frustrado porque cuando trato de ir (como sucede a muchos a menudo) me dicen que no hay lugar ese día. En cambio, el segundo sentido de derecho, el derecho como una pretensión, comporta no solo que me está permitido hacerlo, sino que los demás tienen el deber de no impedírmelo y, si se trata de una obligación a obtener algún servicio, que alguien tiene el deber de proporcionármelo. En este sentido, los derechos son correlativos a deberes. Así, mi derecho a expresar mis ideas comporta que nadie puede impedírmelo y mi derecho a percibir mi salario que mi empleador tiene el deber de pagármelo. Pues bien, como señala Buchanan (2004, pp. 334-337, 2017) esta ambigüedad es crucial cuando pensamos en el derecho a la secesión. No es lo mismo decir que, por ejemplo, los catalanes tienen el derecho a la secesión como una libertad que como una pretensión.

En este sentido, tal vez, pueda entenderse la discusión que ha producido la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia de 22 de julio de 2010, que se expide para responder una cuestión planteada por la Asamblea General de Naciones Unidas acerca de si la declaración unilateral de independencia de las autoridades provisionales de Kosovo estaba o no de acuerdo con el derecho internacional. La mayor parte de la opinión está destinada a dejar claro aquello sobre lo que no se pronunciará: en concreto, ni sobre el alcance del derecho de autodeterminación, ni sobre los deberes que comporte en derecho internacional dicha declaración unilateral de independencia. Es más, para sostener que dicha declaración no es una declaración contraria al derecho aplicable en dicho momento en Kosovo, sostiene que no es una declaración de la Asamblea legislativa de Kosovo, sino de sus miembros actuando a título personal. Y, lo que nos importa aquí, añade en su n. 84:

For the reasons already given, the Court considers that general international law contains no applicable prohibition of declarations of independence. Accordingly, it concludes that the declaration of independence of 17 February 2008 did not violate general international law. (Accordance with International Law, 2010).5

La posición de la Corte es, entonces, meridianamente clara, la declaración de estos ciudadanos de Kosovo no está prohibida por el derecho internacional aunque ello no conlleva ningún deber de ningún otro Estado a facilitar, ni mucho menos a reconocer, la validez de dicha declaración. Es un derecho como libertad, pero en ningún caso un derecho como pretensión, que conlleva deberes correlativos.

En la discusión se ha sugerido algunas veces, entre los partidarios de reconocer un derecho a la independencia de Cataluña, que la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia en el caso Kosovo podía reconocer un derecho a la secesión unilateral. Por ejemplo, López Bofill (2018, p. 151), al que he de referirme en la sección cuarta, arguye del siguiente modo:

El punt de vista que volem destacar aquí és que, si s’admet que les esmentades condicions sobre l’absència de l’ús de la força, l’exigència d’un mecanisme de participació democràtica i el requisit d’haver intentat prèviament una negociació bilateral són arguments decisius que la Cort esgrimeix per apreciar la legalitat de la declaració d’independència de Kosovo, també s’està al·ludint, ni que sigui a contrario, a les mateixes circumstàncies que semblen habilitar a l’autodeterminació externa, ja que si hi ha violència, no hi ha democràcia i no s’han intentat processos de negociació, es violen els drets fonamentals i de participació política.6

Bien, aquí se obtiene de manera indebida la conclusión de que puede haber un derecho a la autodeterminación externa, que como veremos en la sección cuarta comporta obligaciones de terceras partes en derecho internacional, a partir de un derecho que solo es una libertad, que solo establece la ausencia de prohibición en el derecho internacional, sin ningún deber asociado a ella. Es como si, por así decirlo, yo pretendiera que como no tengo prohibido cenar en el Celler de Can Roca, entonces sus propietarios tienen el deber de admitirme a cenar la noche en que lo solicito. Un formidable non sequitur, me temo.

Es también Buchanan (2017) el que oportunamente llama la atención sobre la necesidad de cualquier concepción del derecho a la secesión de integrarse en una concepción más amplia de la justicia territorial, es decir, una teoría capaz de decirnos en qué condiciones una estructura de poder es legítima cuando pretende tener jurisdicción sobre un territorio y qué límites tiene esta pretensión.

Aunque hay cierta literatura reciente (Kolers, 2009; Meisels, 2009; Nine, 2012) al respecto,7 aquí me referiré a la que considero la mejor contribución al debate sobre el derecho de secesión de los catalanes. Se trata de Pau Bossacoma (2015, 2016, 2020) que elabora una concepción global de la justicia territorial.

La concepción de Bossacoma (2020, cap. 2) es una concepción contractual de la justicia territorial en la que se reconoce un derecho a la secesión unilateral cuando se cumplen determinadas condiciones. Bossacoma usa la bien conocida estrategia rawlsiana (Rawls, 1971) que, a través de un Gedankenexperiment (experimento mental), imagina un contrato hipotético celebrado por personas que se hallan en la denominada posición original y, bajo el velo de la ignorancia, eligen los dos conocidos principios de justicia. En su obra sobre la justicia en el ámbito internacional (Rawls, 1999), considera una posición original de segundo nivel en donde las partes no son representantes de las personas, sino representantes de los pueblos, pueblos representantes o bien de sociedades liberales o bien de sociedades decentes (sociedades no democráticas, jerárquicas, aunque bien ordenadas). En este contrato, de acuerdo con Rawls, estas sociedades decentes respetarían el núcleo básico de los derechos humanos (con algún espacio para la representación de todas las voces y para la discrepancia, Rawls imagina una sociedad islámica que privilegia el punto de vista del islam sin anular los demás y la denomina Kazanistan) y, lo que es más relevante, la estructura básica del orden internacional no demandaría un principio como el de la diferencia para compensar las desigualdades.8

Pues bien, en este modelo, siguiendo el segundo nivel de la posición originaria, es en el que Bossacoma trata de generar su idea de la justicia territorial acomodando en ella un derecho a la secesión unilateral. Y Bossacoma (2020, pp. 31-32) presenta en detalle su propuesta del siguiente modo:

1. Cada nación que forma parte de un Estado multinacional actuará de acuerdo con el pacto constitucional siempre que respete (Principio de constitucionalidad):

1.1.) garantice un trato no discriminatorio a los miembros de las comunidades nacionales minoritarias (Principio de no-discriminación negativa).

1.2.) promueva una igualdad de oportunidades de los miembros de las minorías nacionales y un reconocimiento igual de dichas minorías (Principio de igualdad de oportunidades y de reconocimiento igual).

1.3.) se establezca una solidaridad multinacional. Tal solidaridad ha de ser ordenada de modo compatible con la solidaridad nacional y no puede ser discriminatoria respecto de las minorías nacionales (Principio de solidaridad multinacional).

1.4) se permita un mínimo razonable de autodeterminación nacional interna (Principio de autodeterminación interna).9

2. Una nación minoritaria que forma parte del Estado multinacional se podrá secesionar unilateralmente cuando concurran los siguientes requisitos (Principio de autodeterminación externa):

2.1.) la secesión unilateral ha de ser fruto de un proceso democrático dentro de la propia nación minoritaria con unas mayorías claras y un proceso deliberativo extenso, intenso y de calidad (Principio de democracia).

2.2.) haber agotado las vías previas de acuerdo bajo el deber de negociación de buena fe (Principio del pactismo y de la negociación).

2.3.) la pretensión secesionista ha de ser compatible con el nacionalismo liberal (Principio de necesidad de un nacionalismo liberal).

2.4.) garantizar el respeto a los derechos humanos y la protección de los derechos de las minorías durante el proceso secesionista, durante el proceso constituyente y una vez constituidos los poderes del nuevo Estado (Principio de respeto de los derechos humanos y de protección de las minorías).

2.5.) la nación minoritaria ha de estar concentrada en un territorio concreto situado en los confines del Estado multinacional (Principio de territorialidad).

2.6.) fruto de una secesión, tanto el Estado recién nacido como el Estado matriz deben convertirse en unidades territoriales objetivamente capaces de desempeñar las potestades públicas suficientes para ejercer una soberanía efectiva e independiente sobre el territorio y sobrevivir en un contexto global. El Estado matriz no puede ver alterada de manera sustancial su riqueza. Si el Estado matriz no tiene un deber de soportar los daños y perjuicios derivados de una secesión, ha de ser reparado, compensado o subsidiado por el nuevo Estado. Si la reparación, la compensación o el subsidio no son posibles, entonces se podrá evitar justamente la secesión (Principio de viabilidad y de compensación).

2.7.) fruto de una secesión, no deben producirse daños graves a terceros que no tengan el deber razonable de soportar. Si los terceros no tienen un deber de soportal tal daño a sus legítimos intereses, han de ser reparados o compensados. Si la reparación y la compensación no son posibles, se podrá evitar justamente la secesión (Principio de la evitación de daños graves a terceros).

Se trata de la más completa elaboración de las condiciones que pueden justificar la secesión unilateral que conozco. Ahora bien, no está exenta de dificultades y objeciones. Señalaré aquí las tres siguientes:

La primera tiene que ver con la exégesis de Rawls. Aunque Bossacoma nunca atribuye dicha posición a Rawls, el hecho de usar el esquema rawlsiano de la justicia en las relaciones internacionales sugiere que se trata de una posible lectura de Rawls. Creo que ello no se mantiene. En primer lugar, aunque Rawls no delimita claramente cuál sea su concepto de pueblo en su presentación, como bien ha señalado Buchanan (2000, pp. 698-699), en Rawls los pueblos son las agrupaciones sociales en el contexto de un Estado. Habla de pueblos y no de Estados porque no acepta para los pueblos dos atributos normalmente atribuidos a los Estados: el derecho a declarar la guerra (que Rawls cree que solo está justificada en casos de legítima defensa) y el derecho a la no intervención de los demás en sus asuntos internos (que Rawls considera limitado por el respeto a los derechos humanos básicos). Nada de lo que Rawls dice es comprensible si no se presupone que los pueblos son aquellos que conforman los Estados actuales. En segundo lugar, aunque Rawls se refiere solo en passant al derecho de autodeterminación, sostiene que (1999, p. 38) “also, the right to independence, and equally the right to self-determination, holds only within certain limits yet to be specified by the law of peoples for the general case10. Pero añade una nota a este pasaje (la nota 44) en la que se refiere a Beitz (1979, cap. 2) con aprobación. Pues bien, en dicho capítulo Beitz sostiene una concepción del derecho a la secesión que solo lo considera justificado por algunas causas justas, una doctrina reparadora. Explícitamente rechaza que las comunidades nacionales tengan ese derecho de manera unilateral, aun cuando respeten los requisitos del punto 2 de Bossacoma (Beitz, 1979, p. 115). Hay razones para creer que, para Rawls, valdría este juicio de Dworkin (2011, p. 382; que también cita Bossacoma, 2019, p. 10, nota 4): “the boundaries created by accidents of history remain the default11.

La segunda objeción surge de una cierta tensión entre los dos puntos de los requisitos de Bossacoma, el derecho a la autodeterminación interna y el derecho a la autodeterminación externa, una tensión de la que es consciente. Pero, según creo, no presta suficiente atención a una de las objeciones presentes en la literatura (en Sunstein, 1991; también Sáiz-Arnáiz, 1997), en el sentido de que (como quiere Bossacoma) constitucionalizar tal derecho generaría un incentivo perverso en aquellas comunidades nacionales dentro de un Estado que son más ricas, un incentivo desaconsejable en la negociación política, dado que siempre podrían amenazar con ejercer su derecho si no se atiende a sus reivindicaciones. En mi opinión, no hay en la contribución de Bossacoma una respuesta contundente a esta objeción, aunque un desarrollo cabal de la idea de la buena fe negocial tal vez podría contenerla.

En tercer lugar, y más importante, Bossacoma nunca se cuestiona quiénes son esas comunidades nacionales cuyos representantes acuden a la celebración del contrato hipotético entre naciones. Esto muestra, por un lado, que su concepción es un tipo de teoría nacionalista y, por otro, que parece asumir que es posible delimitar las naciones que, por ejemplo ahora, hay en el mundo. Esta es una posición muy ingenua, ya que nuestras comunidades son multiculturales, con muchos grupos culturales en su interior. En las grandes ciudades, como es Barcelona en nuestro caso, los grupos culturales son múltiples, como lo son sus lenguas, sus religiones, sus literaturas, sus músicas y sus cocinas. En el primer nivel de la posición originaria para Rawls es muy relevante, y esta es su crítica central al utilitarismo, que la doctrina preserve la distinción entre las personas, el reconocimiento de su vida y experiencias como separadas unas personas de las otras (Rawls, 1971, p. 167, p. 191). Lo que, me temo, no es posible con las comunidades nacionales. Pero de todo ello he de ocuparme en la sección sexta.

Las doctrinas reparadoras: la justa causa

En la literatura relevante de hoy en día, casi nadie duda de que determinadas injusticias dan lugar a un derecho legítimo a la secesión. Esta percepción ampliamente compartida fue la que, como veremos en la próxima sección, dio lugar a la doctrina internacionalista del derecho de autodeterminación de los pueblos, recogido en la Carta de Naciones Unidas y en muchos otros instrumentos internacionales.

Hay también un amplio acuerdo en que la vulneración sistemática y grave de los derechos humanos o la ocupación militar ilegítima de un territorio anteriormente independiente justifican este derecho. Estas dos eran las causas reconocidas por Buchanan (1991). Un ejemplo de la primera puede ser las violaciones masivas de los derechos humanos a los habitantes del Pakistán oriental, que plausiblemente les concede el derecho a la secesión que alcanzaron en 1971 al fundar el nuevo Estado de Bangladesh. Un ejemplo de la segunda es precisamente la vía báltica que condujo a la independencia de Estonia, Letonia y Lituania, ocupadas militarmente por la Unión Soviética durante la segunda guerra mundial (Buchanan, 2004, p. 353). Ahora, sin embargo, Buchanan (2004, pp. 357-359) extiende el derecho a un tercer supuesto que comprende las vulneraciones persistentes y graves de los acuerdos de autonomía en el interior de un Estado. Añade otra condición, que trata de institucionalizar esta causa, se trata de que dichas violaciones persistentes y graves sean acreditadas por alguna instancia internacional independiente.

Me parece que esta posición puede concitar bastante aceptación. Por cierto, los defensores de las doctrinas primarias del derecho a la secesión pueden considerar que estas causas hacen más urgente y perentorio el derecho a la secesión, y por lo tanto pueden estar también de acuerdo en estos puntos.

Algunas veces, las menos hoy en día, se arguye que las dos primeras justificaciones también pueden aplicarse al caso de los catalanes. La primera porque, se dice, en la historia moderna y contemporánea de España, Cataluña ha visto, a menudo, vulnerados sus derechos básicos, así por ejemplo durante la dictadura franquista. Pero este es un argumento muy débil. Sin entrar en un análisis histórico, la verdad es que estas injusticias históricas muy a menudo se cometieron por gobiernos tiránicos contra todos los españoles por igual. Es cierto que hay una cierta historiografía romántica que dibuja la guerra civil española como si hubiese sido una guerra de España contra Cataluña, el franquismo una persecución solo de la cultura y la lengua catalanas, y la transición un modo de seguir el franquismo con otros instrumentos. Pero es una lectura mendaz de la historia reciente de España: la guerra civil fue un levantamiento militar, arropado por los sectores más reaccionarios de la sociedad española, que acabó con un sistema republicano, democrático, con todos los defectos que se quiera, pero fue un intento de situar a España en la modernidad; el franquismo fue una dictadura que reprimió la discrepancia de cualquier tipo (la política en primer lugar, pero también la cultural y la religiosa) y la transición fue un pacto entre los que detentaban el poder y los representantes de la oposición, un pacto que esta vez sí situó a España en la modernidad.12

Menos a menudo aún, pero difundido entre los mitos del independentismo, es que Cataluña fue ocupada militarmente en 1714 por las tropas borbónicas españolas, y por ello tiene también un derecho a la secesión fundado en esta ocupación injusta. La verdad es que, como está bien acreditado en los estudios históricos, la guerra de Sucesión, en la cual las dinastías de los Borbones y de los Habsburgo se disputaban la corona española, sin sucesor claro después de la muerte de Carlos II sin descendencia, fue una guerra sin connotaciones territoriales. Es mejor ver la historia moderna de Europa como un episodio de enfrentamiento entre estas dos familias dinásticas, más semejante al enfrentamiento de dos familias de la Mafia en la Nueva York del siglo xx. Lo que les importaba era detentar la primacía, para ello estaban dispuestas a ceder e intercambiar determinados territorios, como hacían las familias neoyorquinas con los barrios de Nueva York. Los Decretos de Nueva Planta solo son una triste consecuencia de esta lucha, no la aniquilación de ninguna comunidad nacional.13

Pero, como decía, estos son argumentos marginales en el debate más serio. Lo que se ha argumentado de mayor interés es que Cataluña puede estar incluida en la tercera de las causas. No es una causa reconocida por el Derecho Internacional Público en este momento, pero muchos (como el mismo Buchanan) arguyen que debería serlo. Sin embargo, como este es un argumento que se usa también en la discusión internacionalista, me referiré a él en la siguiente sección.

La autodeterminación en el derecho internacional

La opinión claramente dominante en el Derecho Internacional Público actual (por ejemplo, Cassese, 2005, pp. 37-78) es que solo hay un derecho a la secesión como un derecho amparado por el Derecho internacional en las dos siguientes circunstancias específicas: (1) los casos de la descolonización, que autorizan a una colonia a liberarse de su metrópoli. Por ello se suele decir en esta literatura que se trata de territorios saltwater, separados por el agua salada de los mares y océanos; y (2) tal vez también en los casos de reclamación de la secesión de un territorio previamente ocupado militarmente de modo ilegítimo.

En la literatura, y en la abajo citada opinión consultiva de la Corte Suprema de Canadá de 1998, se distingue entre el derecho a la autodeterminación interna, que ampara a la autonomía política de las minorías culturales en una determinada comunidad más amplia y el derecho a la autodeterminación externa, que ampara el derecho a la secesión como protegido por el Derecho internacional únicamente en los casos ya mencionados. No hace falta aquí, según creo, insistir en la interpretación que las Resoluciones 1514 y 2625 de la Asamblea General de Naciones Unidas dan al derecho de autodeterminación de los pueblos reconocido en la Carta fundacional de la organización.14

Esto es lo que conduce, en un trabajo reciente dedicado a Cataluña, a Joseph Weiler (2019, p. 1303) a decir: “I believe that this is still an accurate representation of extant international law and even the most generous reading of the right to self-determination under international law would not cover the Catalonian circumstance”.15

A pesar de que el trabajo de Weiler está escrito en respuesta a dos trabajos anteriores de López Bofill (2019a, que es una versión inglesa del cap. 1 de López Bofill, 2018) y de Bar (2019) y de que López Bofill (2019b) contesta a Weiler, nada dice de esta afirmación del autor. Sin embargo, en un trabajo anterior López Bofill (2018, cap. 2) intenta argumentar a favor de un derecho a la secesión, a la autodeterminación externa, de Cataluña. Su argumento oscila entre la tesis, de iure condito, que el derecho internacional actual reconoce tal derecho a Cataluña (con argumentos, como hemos visto, poco concluyentes como el que se obtiene de la opinión consultiva del Tribunal Internacional de Justicia en el caso Kosovo, que ya vimos que solo sirve para fundar un derecho como libertad, cuando lo que se precisa aquí es un derecho como pretensión, un claim-right); y la tesis, de iure condendo, de acuerdo con la cual el derecho internacional debería extenderse hasta cubrir el derecho a la secesión cuando un Estado socava gravemente los acuerdos de autonomía política de una comunidad interior. Este segundo punto parece más interesante y merece la pena detenerse en él. López Bofill señala las siguientes vulneraciones de los acuerdos: la anulación, como inconstitucionales, de varios artículos del Estatuto de Autonomía catalán de 2006, la prohibición y represión policial del referéndum por la independencia del 1 de octubre de 2017, la consiguiente suspensión de la autonomía en Cataluña, conforme al art. 155 del texto constitucional (con la convocatoria de elecciones para dos meses después), la persecución penal y posterior condena de los líderes del procés por el delito de sedición y la suspensión de sus derechos de representación política.

Vale la pena detenerse en este extremo, porque contiene un grano de verdad, aunque no sirve, como trataré de mostrar, para activar la tercera cláusula Buchanan. El grano de verdad que contiene procede del hecho de la negativa de los sucesivos gobiernos del Partido Popular (entre 2011 y 2019) a situar la amplia reivindicación de una parte importante de los catalanes16 en la agenda política española.

Todo comenzó, como decía al principio, con la anulación del Tribunal Constitucional de varios artículos del Estatuto de Autonomía en 2010. Su constitucionalidad fue recurrida por iniciativa de 99 diputados del grupo popular en el Congreso. Se orquestó una campaña de recogida de firmas contra el Estatut que, demasiadas veces, parecía una campaña contra los catalanes. Se recusó, y el pleno del Tribunal Constitucional aceptó la recusación, a uno de sus miembros. Se bloqueó la preceptiva renovación de la cuarta parte de sus miembros.17 Es más, el Partido Popular apoyó en la renovación en otros Estatutos de Autonomía, la inclusión de artículos que, a la vez, recurrían en relación con el Estatuto catalán y, en varios supuestos, consiguió su anulación.18

Se escogió siempre la interpretación más restrictiva frente a la posibilidad de celebrar un referéndum consultivo en Cataluña sobre la cuestión, un referéndum reclamado desde el Parlamento de Cataluña y que condujo a la celebración de una denominada “consulta participativa” en 2014 (que obtuvo una mayoría del 80 % de votos favorables a constituir un nuevo Estado, pero con una participación en torno del 40% del censo). Es cierto que, al menos dos sentencias del Tribunal Constitucional, amparaban esta interpretación, con el argumento de que la Constitución exige para ello el procedimiento de reforma constitucional.19

Y se celebró el referéndum para decidir acerca de la independencia de Cataluña el día 1 de octubre de 2017 (con la pregunta “¿Quiere que Cataluña sea un Estado independiente en forma de República?”), convocado en virtud de una Ley aprobada por el Parlamento de esta comunidad autónoma, a la que se suma la denominada Ley de transitoriedad que, entre otras cosas, establece que si en la consulta resulta haber más respuestas afirmativas que negativas, el Parlament proclamará la independencia de Cataluña.20 Ambas leyes, como es sabido, fueron suspendidas cautelarmente por el Tribunal Constitucional, como consecuencia de la aceptación a trámite de sendos recursos del Gobierno de España y, en 2017, declaradas nulas por el mismo órgano.21 Es cierto que la aprobación de ambas leyes fue un acto de suprema deslealtad constitucional. Aprobaron las dos leyes más relevantes de la historia de la Generalitat contemporánea, en sesiones en las que no aparecían previamente en el orden del día, ignorando el parecer de todos los letrados del Parlament, sin el preceptivo informe del Consell de Garanties Estatutàries,22 pretendiendo que dicho referéndum tuviera, de modo unilateral, carácter vinculante. Ignoraron que, en una democracia constitucional, el derecho actúa como mediador de la política, de los objetivos políticos, y ello constituye el escudo de las libertades ciudadanas frente a las arbitrariedades del poder.23 Decidieron ejercer el poder de modo arbitrario, el poder desnudo. Pero, a partir de ello, la respuesta del gobierno de España siguió siendo solo jurídica y no política. El día 1 de octubre tuvo lugar en Cataluña el sucedáneo de referéndum que había convocado el gobierno de la Generalitat. Sucedáneo no solo porque no había competencia para convocarlo, una vez suspendida la Ley de Referéndum por el Tribunal Constitucional, sino también porque no había censo fiable, ni autoridad electoral, votó en torno del 40% del electorado y los propios observadores internacionales llamados por la Generalitat se negaron a conferirle fiabilidad alguna (“Los observadores concluyen,” 2017). Dicho esto, la guardia civil y la policía nacional, tratando de cumplir las órdenes judiciales, intentaron entrar en varios colegios electorales en donde ya se votaba y usaron, en mi opinión, la fuerza de manera desproporcionada, por inidónea, de modo que centenares de personas fueron atendidas en los hospitales. Era algo inesperado en Cataluña y afectó a las bases de la autoestima de muchos catalanes, que se sintieron humillados.

Después, el 27 de octubre de 2017, el Senado autorizó la suspensión de la autonomía catalana, en aplicación del art. 155 de la Constitución y convocó elecciones para el 21 de diciembre de 2017. Comenzó el procesamiento penal de los presuntos responsables de dicha situación (el Presidente de la Generalitat, Carles Puigdemont, su Vicepresidente Oriol Junqueras, la presidenta del Parlament, Carme Forcadell, varios consejeros, y los dos líderes civiles del procés, el presidente de la Asamblea Nacional Catalana, Jordi Sánchez, y el Presidente de Ómnium Cultural, Jordi Cuixart). El caso acabó en manos del Tribunal Supremo, que dictó autos de prisión provisional para la casi totalidad de los procesados. Fueron condenados por los delitos de sedición, malversación y desobediencia, a penas muy duras por la Sentencia del Tribunal Supremo 459/2019 de 14 de octubre. Ha habido, durante este largo proceso o poco después, diversas decisiones de instancias internacionales que matizan, o directamente disienten, de las decisiones de los órganos jurisdiccionales españoles. Destacan las tres siguientes: la orden del 12 de julio de 2018 de la Primera División Penal del Tribunal Regional Superior de Schleswig-Holstein de rechazar la extradición de Carles Puigdemont por el delito de rebelión y solo aceptarla por el delito de malversación, la admisión a trámite por parte del Comité de derechos humanos de Naciones Unidas de la demanda de Carles Puigdemont por la vulneración de sus derechos políticos y, sobre todo, la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión europea de 19 de diciembre de 2019, que considera que la calidad de miembro del parlamento europeo se adquiere con la sola proclamación de los resultados, con independencia de los otros requisitos establecidos por los Estados miembros y que, por lo tanto, Carles Puigdemont, Oriol Junqueras y Antoni Comín gozaban de inmunidad desde ese momento.

Estas decisiones confirman, en mi opinión, la vulneración de algunos derechos de los implicados en el procés. En otros lugares (Moreso, 2018a, 2018b) me he referido con mayor detención a lo que considero un uso no respetuoso con los derechos de la prisión provisional, y los otros modos de limitación excesiva de los derechos políticos.

Sin embargo, por las razones que a continuación detallaré, estas no me parecen motivos suficientes para activar la cláusula de la vulneración grave de los acuerdos que preservan la autonomía de una comunidad autónoma.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 2010 es, sin duda, muy discutible desde el punto de vista constitucional.24 Es más, el diseño constitucional que autoriza a una declaración de inconstitucionalidad de un texto válidamente ratificado en referéndum, es un diseño manifiestamente mejorable: habría sido mejor someter dicha ratificación popular después de resolver un recurso previo. Sin embargo, los desacuerdos en el derecho son el pan de cada día, no hubo nada en el proceso que llevó a esta sentencia que pueda considerarse una amenaza grave al Estado de derecho. Quiero decir que después de la sentencia los órganos de gobierno de la Generalitat siguieron funcionando con toda normalidad, en un contexto de distribución del poder muy amplio.

Algo semejante ocurre con la aplicación del art. 155, que tan cuestionada ha sido. Como ha de resultar obvio, todas las Constituciones de todos los Estados compuestos del mundo contienen una cláusula que permite actuar al gobierno de la federación cuando una de las entidades federadas incumple gravemente sus obligaciones constitucionales. En nuestro caso, el art. 155, que es un trasplante parcial del art. 37 de la Ley fundamental de Bonn, que nunca ha sido aplicado hasta ahora, pero que a su vez trae causa del art. 48 de la Constitución de Weimar. Allí fue aplicado una vez, en 1932, para que el gobierno del Reich interviniera Prusia, con la capital Berlín como el último foco de resistencia socialdemócrata frente al nazismo en ciernes. De hecho, el Tribunal Supremo del Reich resolvió el litigio, planteado por el gobierno prusiano, el 25 de octubre de 1932, tres meses antes de que Hitler fuese nombrado canciller, en el sentido de declarar la constitucionalidad de la medida.25

Sea como fuere, las medidas aprobadas por el Senado el día 27 de octubre fueron respetuosas, en mi opinión, con la autonomía política de Cataluña, puesto que convocaron elecciones para el 21 de diciembre del mismo año, reduciendo así la intervención al mínimo posible. Es cierto que también cesaron al gobierno y al Parlamento, y suprimieron algunos organismos de la Generalitat y esto suscita algunas dudas acerca de su constitucionalidad (Albertí, 2018; Arbós, 2018). Sin embargo, el Tribunal Constitucional, por unanimidad, consideró la medida proporcional y conforme a la constitución (STC 90/2019, de 2 de julio). Esto no cierra el debate entre los juristas, pero difícilmente puede considerarse una grave vulneración de la autonomía, cuando la autonomía fue recuperada plenamente una vez formado el parlamento y el gobierno de nuevo.

Como he dicho anteriormente, la limitación de los derechos políticos me parece que ha sido, en algunos casos, injustificada. Tal vez el más grave sea el uso de la prisión preventiva. Me valdré aquí de un gran teórico del derecho, Luigi Ferrajoli, que en una obra sobre el garantismo penal (Ferrajoli, 1989), una especie de Beccaria redivivo, tiene unas magníficas páginas contra dicha institución. Hace un recorrido por los teóricos de la modernidad, que incluye por ejemplo a Hobbes, Diderot, Voltaire, Condorcet, Bentham y el mismo Beccaria. Todos sostuvieron que la pena de prisión solo se justifica después de haber probado en un juicio justo que el acusado ha cometido el delito por el que se le imputa. Y nos cuenta cómo la institución de la prisión preventiva, solo admitida por los clásicos en casos de necesidad extrema (para impedir que el acusado haga desaparecer pruebas, por ejemplo, pero solo hasta el interrogatorio en donde dicho extremo es relevante) se convirtió en un instrumento de prevención y de defensa social, basada sobre la presunción de peligrosidad del detenido, contrario al principio liberal de la presunción de inocencia.

Por estas razones, defiende lo que denomina un proceso sin prisión preventiva, limitada muy excepcionalmente a evitar la destrucción de pruebas,26 con estas palabras (Ferrajoli, 1989, p. 559):

Así pues, esa contradicción en los términos que es la cárcel sin juicio podría eliminarse, al menos hasta la conclusión del juicio en primera instancia. El imputado debe comparecer libre ante sus jueces, no solo porque así se asegura la dignidad del ciudadano presunto inocente, sino también — es decir, sobre todo— por necesidades procesales: para que quede situado en pie de igualdad con la acusación; para que después del interrogatorio y antes del juicio pueda organizar eficazmente sus defensas; para que el acusador no pueda hacer trampas, construyendo acusaciones y manipulando las pruebas a sus espaldas.

Sin embargo, el proceso penal ante el Tribunal Supremo fue celebrado con todas las garantías. Es cierto que la sentencia de octubre de 2019, STS 459/2019 de 14 de octubre, contiene la calificación de sedición y, conforme a ello, penas de más de diez años de prisión para la mayoría de los procesados y ambos aspectos, la tipificación del delito y las penas impuestas, son controvertibles y han sido controvertidas.27 Dado que las garantías fueron respetadas, el hecho de que discrepemos sobre la calificación jurídica de los hechos enjuiciados no es suficiente para considerarlo una gravísima vulneración de los derechos que pone en jaque la autonomía política de Cataluña. Otras instancias judiciales habrán de pronunciarse sobre ello (el Tribunal Constitucional, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos) lo que pone de manifiesto que estamos aquí frente al funcionamiento normal de las instituciones democráticas, con un amplio espacio para la discrepancia.

Deseo terminar este epígrafe, saliendo al paso de una cuestión que en algún momento también fue argüida. Los últimos días de octubre, después este argumento fue desapareciendo, se decía en algunos medios de Cataluña que había dos legalidades enfrentadas. Pues bien, en un libro clave de la teoría jurídica del siglo xx (Hart, 1961), el filósofo H. L. A. Hart usó una importante distinción entre normas jurídicas: en el Derecho hay reglas primarias que establecen que determinadas acciones deben, no deben o pueden ser realizadas, y hay reglas secundarias que no prescriben comportamientos, sino que confieren poderes y versan acerca de las otras reglas del sistema. Llamó regla de reconocimiento, la regla secundaria que es una master rule, a aquella pauta que establece qué características deben reunir el resto de reglas para ser miembros del sistema jurídico vigente. Para que dicha regla exista, según Hart, los officials del sistema (los jueces principalmente) deben revelar una actitud de aceptación hacia dicha regla de reconocimiento. Una actitud que se muestra en el modo en que identifican las reglas vigentes que están dispuestos a aplicar para resolver las controversias.

En Cataluña, después de la declaración de independencia en el Parlament el día 27 de octubre, algunos sostienen que hay dos legalidades, puesto que habría dos reglas de reconocimiento en conflicto. Por ejemplo, Krisch (2017), precisamente en esos días, sostenía que “en una situación revolucionaria como esta, no hay modo de saber cuál de las legalidades enfrentadas es ‘el derecho en vigor’”. Dicho ahora de manera simplificada, una diría que el Derecho existente en Cataluña está integrado por la Constitución de 1978 y las normas creadas (o adoptadas) conforme a ella y la otra diría que el Derecho existente en Cataluña está integrado por la Ley de Transitoriedad del 8 de septiembre de 2017 y las normas creadas (o adoptadas) conforme a ella.

Pues bien, quiero poner de manifiesto que, de acuerdo con la concepción de Hart, que es ampliamente aceptada en la teoría jurídica, dicha posición está equivocada. Pocos días después, las cuatro asociaciones de jueces y las tres de fiscales que hay en España (y en Cataluña) declararon conjuntamente que ‘no hay dos legalidades hoy en Cataluña’ y que la única que existe “es la que emana de la Constitución de España y demás leyes vigentes aprobadas con las garantías democráticas de nuestro Estado de Derecho”. Añadieron que ellos son los garantes de la aplicación de las normas jurídicas conforme a esta pauta. Por lo tanto, como una cuestión de hecho, el único sistema jurídico vigente en Cataluña, también en octubre de 2017, fue el identificado a partir de la Constitución de 1978.

La concepción plebiscitaria y la objeción Matrioska

En los últimos cuarenta años, en la literatura sobre la secesión esta concepción ha pasado al primer plano del debate (Beran, 1984, 1995; Philpott, 1995; Wellman 1995). Por otro lado, esta es la posición que se halla, según creo, tras el denominado derecho a decidir, que tanto predicamento ha tenido entre los teóricos independentistas (Barceló, 2016; López, 2011, 2017; Vilajosana, 2014, 2020) y a lo que me referiré después.

La idea es muy simple: si una determinada mayoría de los ciudadanos de un territorio continuo que forma parte de un Estado, y dicho territorio es viable como nuevo Estado, tienen la voluntad de separarse del Estado matriz, entonces tienen el derecho (en el sentido de claim-right) de hacerlo.

Una de las ventajas que tiene esta posición, según sus defensores, es su simplicidad, solo exige nuestra adhesión a los principios de autonomía de las personas y de democracia. De estos principios surge naturalmente el derecho de asociarse libremente con quien a uno le plazca.

Tiene, sin embargo, dificultades. Tiene dificultades de orden fáctico porque puede trastocar la estabilidad, ya frágil, del orden internacional y, también, de orden normativo, porque presupone la muy debatida doctrina del consentimiento como fundamento de la obligación política (para todo ello, Buchanan, 2004, pp. 373-379).

No obstante, aquí voy a referirme a una dificultad más básica, una dificultad de carácter conceptual que denomino la objeción Matrioska, por razones que enseguida resultarán claras.

Supongamos que tenemos un conjunto A, cuyos miembros son: {v,w,x,y,z} y hemos de decidir cómo generar subconjuntos a partir de él. Los miembros de A son personas y pueden tomar decisiones. Para que un subconjunto de A sea elegible es precisa la voluntad de la mitad más uno de sus miembros. Supongamos, entonces que v y w desean generar el subconjunto B, con los siguientes miembros {v, w, z}, pero z no desea generar ese subconjunto. Entonces B es elegible. Pero supongamos el subconjunto también posible C: {v,w,z,y}, en donde ni z ni y quieren formar parte de él, entonces C no es elegible. Supongamos el conjunto D: {v,w,x,z,y} —todo conjunto es un subconjunto de sí mismo—, en donde v y w no quieren formar parte de él, pero x, y, z, si quieren. Entonces D es elegible. ¿Cuál es el criterio para elegir entre B y D, ambos elegibles? Es obvio que, si solo disponemos del criterio de la voluntad de los miembros de cada subconjunto, el problema Matrioska es irresoluble.

Y aquí hay una diferencia con el derecho de asociación, porque el derecho de asociación no exige que tengamos que elegir entre los diversos conjuntos. Podemos considerarlos todos elegibles, si tienen una mayoría. Podemos exigir, como el derecho de asociación parece requerir, la unanimidad. Pero no hay dificultad alguna en que haya unanimidad para elegir un subconjunto determinado y también otro. Nada prohíbe asociarse a diversos grupos, algunos de los cuales son subconjuntos de los otros. Sin embargo, en el caso de la secesión, que involucra el poder soberano sobre un territorio, ello es imposible. No hay razones, dependientes únicamente de la voluntad de los miembros, para elegir entre el conjunto B y el conjunto D.

En acertadas palabras de Beitz (1979, p. 109):

The crucial difference, of course, is that voluntary associations are not territorial groups: they do not normally have to live together on a separate territory or to deprive others of the territory they inhabited previously. While the creation of a voluntary association involves a partitioning of some population, it does not involve a partitioning of territory.28

Una consecuencia de todo ello está bien captada por Ferrajoli (2007, p. 556) al referirse al derecho de autodeterminación externa:

No es concebible, como derecho universal y por ello fundamental, ni siquiera en el plano teórico, al ser en este sentido lógicamente inconsistente y prácticamente autodestructivo. En la minoría que protagoniza la secesión habrá siempre otra minoría que, a su vez, querrá llevarla a cabo frente a la vieja minoría convertida en mayoría.

Y todo ello es aplicable al caso de Cataluña. ¿Qué ciudadanos tienen el derecho a decidir? ¿Los ciudadanos de Cataluña, los ciudadanos —como querrían algunos de los más radicales independentistas— de los denominados Països Catalans, o los ciudadanos de toda España? Si una mayoría de ciudadanos españoles reclaman su derecho a decidir sobre el territorio de toda España, ¿por qué no se lo deberíamos conceder? Es decir, el argumento plebiscitario es un argumento que no nos proporciona un criterio unívoco para tomar esta trascendental decisión. No tenemos un criterio para saber con qué muñeca rusa de la matrioska debemos quedarnos. Es un problema insoluble conceptualmente si solo disponemos del criterio de la voluntad de los ciudadanos.

Y este, me temo, es el problema del derecho a decidir. Tal vez el más entusiasta de sus defensores, Jaume López (2011) sostiene que el derecho a decidir nace dada las dificultades de aplicar a Cataluña, y a otros territorios, la doctrina del derecho a la autodeterminación. Por otro lado, también se desea separar esta estrategia de la estrategia fundada en el nacionalismo, que analizaremos en la siguiente sección. Según López (2011, p. 8):

Cal remarcar que aquí no s’està parlant necessàriament de nació (ni tampoc de poble): s’està parlant de ciutadans que tenen dret a decidir perquè la decisió els afecta i que, a través d’altre tipus de decisions democràtiques ja formen una comunitat de decisió, el que dota d’unes certes bases objectives la definició del demos.29

Por lo tanto, el derecho a decidir solo apela al principio democrático. En palabras de López (2011, p. 8) de nuevo:

Està clar que s’està apel·lant exclusivament amb un principi democràtic (participar d’una decisió). Es reclama participar d’una decisió (sense restriccions). I, igualment (i aquí rau la connexió amb el dret a l’autodeterminació), es demana que no hi hagi restriccions en els temes sobre els quals es pot decidir (tots). Naturalment, un dels temes amb més conseqüències polítiques és, sens dubte, el disseny institucional d’una comunitat, les institucions que la conformen políticament i la seva relació amb altres institucions. El dret de decidir, per tant, se centra en un principi de radicalisme democràtic.30

Bien, pero aun aceptando esto, ¿qué, en el principio democrático, priva que este presunto derecho lo ejerzan todos los españoles y decidan según la voluntad mayoritaria? ¿por qué es más democrático, con este criterio, lo que quiere la mayoría de catalanes que lo que quiere la mayoría de españoles?

El derecho a decidir ha sido en el debate constitucional español referido también a la cuestión de si la Constitución española concede un derecho a los catalanes a un referéndum para decidir su separación de España. Y se ha argumentado (por ejemplo la perspicua presentación de Vilajosana, 2020) que dicho derecho es una consecuencia del principio democrático que está entre los fundamentos del orden constitucional español. Solo deseo hacer dos observaciones a dicha posición: en primer lugar, si la Constitución española concede el derecho a un referéndum en Cataluña, puede ser entendido de nuevo o bien como un liberty-right (la Constitución no lo prohíbe) o bien como un claim-right, tal derecho comporta deberes por parte de terceros. Según creo (aunque, como hemos visto, es una cuestión controvertida en la doctrina constitucionalista) la Constitución es compatible con este liberty-right, pero no lo es con un claim-right. Y no lo es porque la Constitución, en su art. 92.2, establece con toda claridad que los referéndums consultivos serán convocados por el Rey, a propuesta del Presidente del Gobierno, mediante la previa autorización del Congreso de los Diputados. Es decir, el presunto derecho de los catalanes debe cumplir este requisito para ser ejercido y, por lo tanto, no conlleva por sí solo obligaciones para terceros.

Sin embargo, y esta es la segunda observación, que no conlleve el deber de convocarlo ni, tampoco, el deber de autorizar al Parlamento de Cataluña a convocarlo, no equivale a que el principio democrático carezca de fuerza alguna en este caso. Estoy de acuerdo con la posición de la opinión consultiva de la Corte Suprema de Canadá en 1998 (y, también en este punto, con Vilajosana, 2020):

Accordingly, the secession of Quebec from Canada cannot be accomplished by the National Assembly, the legislature or government of Quebec unilaterally, that is to say, without principled negotiations, and be considered a lawful act. Any attempt to effect the secession of a province from Canada must be undertaken pursuant to the Constitution of Canada, or else violate the Canadian legal order. However, the continued existence and operation of the Canadian constitutional order cannot remain unaffected by the unambiguous expression of a clear majority of Quebecers that they no longer wish to remain in Canada. The primary means by which that expression is given effect is the constitutional duty to negotiate in accordance with the constitutional principles that we have described herein. (Reference Re Secession of Quebec, 1998).31

La doctrina nacionalista y la objeción Mondrian-Pollock

En realidad, en la historia del catalanismo político, la doctrina que inspiró su práctica política no fue la del principio democrático, sino la del nacionalismo. El nacionalismo de finales del siglo xix y comienzos del xx se funda en obras como las de Torras i Bages (1892) y Prat de la Riba (2007).32

Contemporáneamente, y como consecuencia de la influencia de cierta literatura influyente en la filosofía política contemporánea, las doctrinas nacionalistas han resurgido con fuerza. A finales del siglo pasado tomó impulso la crítica comunitarista al liberalismo, habitualmente dirigida hacia la teoría de la justicia rawlsiana (MacIntyre, 1981; Sandel, 1982; Walzer, 1983; Taylor, 1989), sosteniendo que el liberalismo descuidaba la importancia de los vínculos prepolíticos que nos sitúan en una urdimbre cultural determinada, de modo que sin contar con esos vínculos el ejercicio de la autonomía es una quimera. Estas concepciones generales en filosofía moral y política no prestaron, con la excepción de Taylor (1993), excesiva atención a lo que ello implicaba para el diseño de las fronteras políticas. Sin embargo, poco a poco, esta consideración se incluyó en el debate. De la mano de autores como Kymlicka (1989, 1995, 2001), Margalit y Raz (1990), Miller (1995) y Moore (2001), esta cuestión devino central.

Parece que estos autores aceptan una tesis a menudo atribuida a John Stuart Mill que la expuso con estas palabras (Mill, 1977, p. 547):33

Where the sentiment of nationality exists in any force, there is a prima facie case for uniting all the members of the nationality under the same government, and a government to themselves apart34.

Una tesis a veces conocida como principio de las nacionalidades, que en la segunda mitad del siglo xix fue usada por Mancini (1851) para justificar los procesos de unificación en Italia y Alemania, y a comienzos del siglo xx, después de la Gran Guerra, por el presidente de los Estados Unidos Woodrow Wilson para justificar la fragmentación de los antiguos imperios europeos,35 derrotados en la contienda.36

Por lo tanto, puede decirse que la doctrina nacionalista está formada por dos tesis, la tesis cultural y la tesis política:

[Tesis cultural] La pertenencia a una cultura societaria es una parte crucial de aquello que hace posible nuestra autonomía, el desarrollo de nuestros planes de vida personales con arreglo a nuestra concepción del bien.

[Tesis política] Todas las naciones culturales tienen un derecho, entendido como una pretensión, un claim-right, a constituir un Estado con soberanía sobre un territorio determinado.

Algo como esto está presupuesto, por ejemplo, en Margalit y Raz (1990) quienes arguyen que las naciones son grupos culturales comprensivos (encompassing cultural groups), donde la pertenencia al grupo es parcialmente una cuestión de reconocimiento mutuo, necesario para la realización de sus miembros, y se trata de una cuestión de pertenencia, no de logro. Aquí la tesis política, los autores añaden que la identidad de estos grupos va de la mano de una vinculación histórica a determinado territorio, al territorio de una patria (homeland).

Varios autores en Cataluña han adoptado estas ideas para actualizar el pensamiento nacionalista. Entre ellos destacan Ferran Requejo (2017a, 2017b) y Neus Torbisco (2006, 2016, 2017), aparte del ya discutido Bossacoma (2015, 2020).37

Ferran Requejo (2017b, p. 91)38 subraya la insuficiencia del liberalismo individualista para dar cuenta de la inescapable pertenencia de las personas a determinadas culturas:

The basic idea is that the underlying strictly individual perspective of classical liberalism leaves too many normatively relevant elements out of focus. In addition to the dignity and identity of the individual considered in isolation, it is important to consider the relationships between individuals in order to understand their dignity and identity themselves.39

Y Neus Torbisco, que había elaborado una articulada y kymlickiana teoría de los derechos grupales como derechos humanos en un paradigma liberal, aunque abandonando el individualismo (2006), ahora claramente muestra cómo la perspectiva plebiscitaria del derecho a decidir le parece insuficiente y desencaminada. Después de aclarar que no considera irrelevantes los enfoques de carácter jurídico, económico, histórico o sociopolítico, lo dice de este modo (Torbisco, 2016, p. 29):

El debat entorn dels drets històrics, la polèmica entorn a l’anomenat “dret a decidir” o les discussions sobre els greuges econòmics– posen l’accent en arguments que, en última instància, són secundaris per legitimar el procés. Això és així, al meu entendre, perquè ignoren (o subestimen) les raons de legitimitat moral primàries que han conduït a l’auge del sobiranisme en general, i de les demandes secessionistes en particular.40

Y añade (Torbisco, 2016, p. 30):

A més, al desvincular-se explícitament de la qüestió identitària, aquest marc eludeix qüestions crucials sobre la rellevància ètica de les reivindicacions de les minories culturals i nacionals que estan en el nucli dels debats internacionals sobre justícia política i drets humans de les darreres dècades; en aquest sentit, l’èmfasi en el dret a decidir tampoc permet elucidar de manera més amplia la força que ha adquirit el procés sobiranista a Catalunya ni situar aquest procés en el marc d’un moviment més global.41

Estos autores, entonces, consideran demasiado ligero normativamente el enfoque plebiscitario y apuestan por un enfoque normativamente mucho más denso. Pero, como suele suceder, ello tiene algunos costes.

Aunque a veces también se discute lo que he denominado la tesis cultural, esta tesis en su versión más débil, es según creo, aceptable. Es verdad que también se sugiere que la pertenencia a una cultura es un rasgo irrelevante desde el punto de vista moral y político (Laporta, 1995; Garzón Valdés, 1997; Rodríguez Abascal, 2000; Barry 2001; Ovejero, 2007, 2011). Pero esta es una tesis ambigua, si quiere decir que la pertenencia a una determinada cultura no puede, en principio (a veces pueden estar justificadas medidas de acción afirmativa) justificar ser tratado con ventaja respecto a los miembros de otras culturas, entonces es una tesis plausible; pero es obvio que la tesis de la relevancia de la pertenencia cultural también puede ser comprendida como vetando las discriminaciones por pertenecer a una determinada cultura u obstaculizando el acceso a ella. Y, en este segundo sentido, es totalmente plausible.

Sin embargo, lo que no parece tan plausible es derivar de la tesis cultural, el derecho a la secesión de los grupos culturales comprensivos. Para ello hay que asumir la tesis política, mucho más discutible.

Hay razones en contra que guardan relación con la inestabilidad que ello generaría en el mundo, hay otras que insisten en las dificultades normativas que debe afrontar, en especial para hacerla compatible con la justicia distributiva (todas bien descritas por Buchanan, 2004, pp. 379-394).

Sin embargo, voy a referirme a otro tipo de dificultad que también puede ser considerada como conceptual, porque guarda relación con nuestra noción de nación. Si tuviéramos un concepto preciso de nación, aplicable al mundo actual, y pudiéramos aplicarlo directamente determinando cuántas naciones hay en el mundo y si estas naciones ocuparan cada una de ellas un territorio diferenciado, entonces la tesis política tendría cierta plausibilidad. Dado que las fronteras actuales son arbitrarias, sería una alternativa hacer coincidir los Estados con las naciones. Podría producir cierta inestabilidad, pero sería un ideal alcanzable y, resueltos los problemas de justicia distributiva, razonable.

Ahora bien, las cosas no son así. Aprovechándome de una idea de Gowans (2019), elaborada para un tema en la vecindad de éste, el del relativismo cultural, el autor nos dice que las culturas no son como un cuadro del gran pintor Piet Mondrian, con límites precisos (cómo sí lo son los Estados), sino que son más bien como un cuadro del no menos grande Jackson Pollock, en los cuales todo fluye y no hay forma de introducir límites precisos.

Obsérvese que esto no plantea dificultad alguna para la tesis cultural. Nada ocurre por decir que una persona pertenece a varias culturas o que las culturas están extendidas en territorios dispersos y discontinuos. Podemos establecer el deber de todos los Estados de honrar y respetar todas las culturas de su territorio y nada importa cómo estén distribuidas. La tesis cultural puede convivir perfectamente con un escenario Pollock. Y, en consecuencia, la noción de nación cultural es inocua desde este punto de vista, es compatible con múltiples arreglos institucionales. Podemos así hablar de la nación catalana, como una entidad cultural, sin necesidad de ponerle límites. Se refiere a cosas diversas: una lengua, un modo de vida mediterráneo, que es compatible con la mezcla, que no es pura. Un escritor en el sur de Francia, como fue el poeta Josep Sebastià Pons, puede ser de la cultura catalana, como escritor, y de la cultura francesa, en otras dimensiones. En Cataluña hay muchos escritores que han usado y usan el castellano en sus obras literarias, Juan Marsé o Eduardo Mendoza, por ejemplo; Mendoza también ha escrito alguna obra en catalán. No es un problema, pertenecen a las dos culturas. Este es, según creo, el sentido en el que en la transición española se popularizó vía la expresión “nación de naciones” debida a un socialista español, exiliado en México durante el franquismo, Anselmo Carretero (Carretero, 1957). Es solo el reconocimiento de la diversidad cultural de España, un reconocimiento muy conveniente para que todos los ciudadanos, de diversos grupos, se sientan reconocidos. Por ello estoy de acuerdo con una reciente propuesta de Joseph Weiler (2019, p. 1306) en el sentido de, en una futura reforma constitucional, introducir un artículo (el primero o el segundo dice él, un artículo en sustitución del actual art. 2) con el siguiente contenido: “España es una Monarquía parlamentaria, un Estado indivisible, miembro de la Unión Europea, compuesto por una nación de naciones”. También estoy de acuerdo con él en que (Weiler, 2019, p. 1302):

By all classical criteria of language and culture and shared history and, critically, self-understanding, the Catalans are a people, are a nation. And … it does not even matter if the Catalan nation is or is not distinct from all other Spanish demoi.42

No obstante, la tesis política no puede convivir con este escenario Pollock. Y no puede porque está encaminada a conceder la soberanía exclusiva y excluyente sobre un territorio. Para ello, como resultará obvio, la noción de nación cultural no sirve, porque no tiene límites precisos, no sirve para delimitar nuevas fronteras. Porque un catalán se vaya a vivir a Sevilla, a Buenos Aires o a Palermo, no deja de ser miembro de la cultura catalana, aunque ahora adquiera otra nacionalidad política e incluso otra cultura.

Considero éste un rasgo afortunado de las sociedades contemporáneas. No nos encierra en unos límites culturales determinados. A mí, por ejemplo, me permite ser del sur de Cataluña (de Tortosa, para ser preciso), y gustarme la cocina italiana, que uno de mis mejores amigos sea de Palermo y viva allí, me permite disfrutar de la literatura inglesa, de la música alemana, del cine francés. Todos nosotros somos de muchas culturas y queremos que todas estas pertenencias nos sean respetadas por nuestros gobiernos. Del mismo modo que somos de muchas asociaciones, de un partido político, de un club de lectura, de un equipo de fútbol, de una ONG, etc. Nada de esto compite entre sí, estas pertenencias son todas compatibles y son todas valiosas para el desarrollo de nuestros planes de vida.

Pero ello no es compatible con el derecho a la secesión, porque tal derecho requiere una delimitación de los límites de cada nación, de la que no disponemos. No es, deseo advertir, un problema conceptual en el sentido en que lo es el que aqueja al derecho a decidir, en el sentido que no es un problema lógico. Pero es un problema conceptual en el siguiente sentido: dado como es el mundo y las sociedades humanas, es imposible disponer de un concepto preciso de nación.

Aunque, que yo sepa, no ha sido argüido con detalle,43 podría argumentarse que este problema es resoluble mediante la adición de la vía plebiscitaria a la vía nacionalista. Sin embargo, esto no resuelve el problema puesto que la vía plebiscitaria precisa de un modo externo a su razonamiento de delimitar el demos titular del derecho, y el nacionalismo no está en condiciones de proporcionárselo.

Para concluir

Concluyo con tres observaciones de naturaleza diversa. La primera trata de resumir, muy sintéticamente, aquello elaborado hasta ahora. La segunda y la tercera son solo ideas para ser desarrolladas más adelante, que aquí quedarán solo apuntadas.

i) La conclusión principal es la siguiente: La estrategia reparadora justifica, cuando se da una de las justas causas, el derecho a la secesión. Pero, ni siquiera en su versión extendida, sirve para el caso de Cataluña. Las dos estrategias primarias de justificación, la plebiscitaria y la nacionalista, tal vez puedan aplicarse a Cataluña, pero no son aptas para justificar un derecho unilateral a la secesión.

ii) Mi segunda observación es, como decía, mucho más tentativa. Es comprensible que los partidarios de la vía catalana repliquen a mis argumentos diciendo algo como: pero entonces ¿no hay nada que podamos hacer cuando nuestras reivindicaciones son desatendidas de manera sistemática? Creo que queda la vía canadiense. En palabras de Nico Krisch (2017):

Even if this might not imply outright secession, it should require governments to enter into a good-faith dialogue with the peoples concerned about the ways in which their self-determination can be realized – something the Spanish government has refused for years now despite numerous calls for it from the Catalan side – and potentially secession if that dialogue does not take place.44

La vía canadiense podría ser reforzada internacionalmente. Aunque tengo simpatía por el cosmopolitismo (Appiah, 2006; Ferrajoli, 2007, cap. XVI), si por argumentos kantianos (Kant, 1985) —un Estado mundial o bien sería demasiado frágil y habría luchas continuas entre grupos, o demasiado fuerte y entonces sería tiránico—, no aceptamos la idea de un constitucionalismo global con un Estado mundial, hay muchas propuestas (destaco la reciente de Stilz, 2019) que contemplan la generación de instancias internacionales que puedan tomar decisiones a nivel global, cuando ello es preciso, para luchar, por ejemplo, contra la pandemia del coronavirus que nos tiene a todos confinados mientras escribo este texto, pero también contra el cambio climático, para procurar el acceso de todos a los recursos naturales, para reducir la desigualdad escandalosa. Nada de esto pueden hacerlo los Estados aisladamente. Pues bien, ¿por qué no sugerir la creación de una comisión especial, por ejemplo, en Naciones Unidas, con capacidad de determinar cuándo algunas de las justas reivindicaciones de las comunidades culturales son desatendidas gravemente y de imponer obligaciones a los Estados, para que remedien la situación? La negativa reiterada e injustificada de uno de los Estados podría, en las circunstancias adecuadas, dar lugar al reconocimiento internacional del derecho de secesión. Sería un modo de institucionalizar la tercera de las causas justas de la reparación, que consiste en la reiterada y grave vulneración por parte del Estado de los acuerdos que preservan la autonomía política de una de sus partes.

iii) Mi tercera observación, con la que termino, es la siguiente: cuando la pandemia haya remitido y volvamos a la normalidad y se reemprenda el diálogo político sobre Cataluña, tal vez será el momento de introducir en el debate cuestiones que, sorprendentemente, han sido marginadas. Me refiero a las razones contra la separación de España. Se ha hablado mucho de las razones a favor, que podemos resumir en esa aspiración de ser como Dinamarca. Se ha hablado muy poco de lo que perdemos. Señalaré tres elementos que creo deberían ser considerados: a) El cimiento que une la sociedad catalana es delicado, de hecho en torno al 80% de la población (en diversa medida, es claro) nos sentimos catalanes y españoles, en estas circunstancias la secesión ¿no pondría en peligro este cemento? b) Nuestras relaciones con los otros territorios de España son antiguas y muy amplias, ¿no los pondría también en peligro?, por ejemplo, con una economía abierta y cada vez más exportadora, las exportaciones catalanas a Francia (el país al que más exportamos, un país de más de sesenta millones de personas) equivalen a nuestra ‘exportación’ a Aragón (que no llega al millón y medio). Y no me refiero solo a las económicas, sino también a las culturales y a las afectivas. c) Ser parte de España comporta ser parte de la cultura en español, un idioma hablado por quinientos millones de personas en el mundo, Barcelona sigue siendo la capital mundial de la edición en castellano, en torno de la mitad de los estudiantes universitarios extranjeros en Cataluña son latinoamericanos, ¿sería posible mantener esta situación separados de España?

Confiemos en que la deliberación futura sea más amplia y abierta a todas las razones, una condición necesaria para que sus frutos maduren. Una deliberación cauta, como quería el poeta Martí i Pol con el que comencé, para que todos sepamos la verdad de las cosas y alcancemos una sociedad libre y justa.

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1 Lo he contado en un trabajo en el que, a partir de la conocida opinión consultiva de la Corte Suprema del Canadá, Reference Re Secession of Quebec [1998] 2 S.C.R, mantenía la opinión —que como trataré de mostrar— todavía mantengo, que este conflicto se enquistó por culpa del olvido de la política del gobierno de España y del menosprecio del derecho, del gobierno de la Generalitat de Cataluña y, con aroma kantiano, puede decirse que el derecho sin la política es vacío, pero la política sin el derecho es ciega (Moreso, 2018b). Como lo dijo Norberto Bobbio (1982): “il potere senza diritto è cieco, ma il diritto senza potere è vuoto [el poder sin derecho es ciego, pero el derecho sin poder está vacío]”.

2 Trad.: Todo esto no alcanza el umbral de la secesión reparadora según el derecho internacional. Pero, ¿es el derecho internacional, dado que está centrado en los Estados y es un producto de los Estados, una buena guía para nuestro enfoque normativo aquí? Probablemente no.

3 Una buena y sintética presentación en Sanjaume (2012).

4 Algunas veces en el ámbito independentista se argumenta que las tres estrategias son aplicables al caso catalán (por ejemplo, paradigmáticamente, Vergés, 2014). Pero esta es una posición minoritaria, los autores suelen inclinarse por alguna de ellas y desatender las otras.

5 Trad.: Por las razones ya aducidas, la Corte considera que el derecho internacional no contiene ninguna prohibición aplicable a las declaraciones de independencia. De conformidad, concluye que la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 no viola el derecho internacional general.

6 Trad.: El punto de vista que queremos destacar aquí es que, si se admite que las mencionadas condiciones sobre la ausencia del uso de la fuerza, la exigencia de un mecanismo de participación democrática y el requisito de haber intentado previamente una negociación bilateral son argumentos decisivos que la Corte esgrime para apreciar la legalidad de la declaración de independencia de Kosovo, también se está aludiendo, aunque sea a contrario, a las mismas circunstancias que parecen habilitar la autodeterminación externa, puesto que si hay violencia, no hay democracia y no se han intentado procesos de negociación, entonces se violan los derechos fundamentales y de participación política.

7 Y también consideraciones relevantes en el propio Buchanan (2004), algunas de ellas anticipadas en Beitz (1979).

8 Este, como es sabido, es el punto de mayor discusión acerca de la propuesta rawlsiana, que se aleja de las propuestas cosmopolitas de algunos rawlsianos, como Beitz (1979) y Pogge (1994). Rawls trata de refutar sus puntos de vista en Rawls (1999, pp. 115-118).

9 Como veremos en la sección cuarta, en determinada literatura internacional, se distingue entre la autodeterminación interna (como un derecho a un cierto grado de autonomía política) de la autodeterminación externa (entendida como un derecho lisa y llanamente a la secesión unilateral). Vd., por todos, la autorizada posición de Cassese (1995).

10 Trad.: también, el derecho a la independencia, e igualmente el derecho de autodeterminación, se mantiene solo dentro de ciertos límites, que habrán de ser especificados por el derecho de gentes para el caso general.

11 Trad.: las fronteras generadas por accidentes de la historia se mantienen por defecto.

12 Una visión ecuánime y recomendable de todo ello en Juliá (2017) y, también muy recomendable, enfocado en Cataluña, Amat (2015).

13 El capítulo 4 de López Bofill (2018) dedicado a la tradición constitucionalista catalana es un ejemplo de esta nostalgia romántica del pasado. Allí llega a plantearse, en el supuesto de alcanzar la secesión, la posibilidad de regresar a la situación del derecho público anterior a 1714.

14 Aunque la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, aprobada por la Resolución 61/295 de la Asamblea General del 13 de septiembre de 1007, incluye el más perspicuo reconocimiento de los derechos de estos pueblos, reconociéndoles el acceso a la autonomía política en aquello que les afecta, no cambia tampoco esta situación.

15 Trad.: Creo que esta es todavía una representación adecuada de la situación en el derecho internacional e incluso la más generosa interpretación del derecho de autodeterminación bajo el derecho internacional no ampararía la situación catalana.

16 Que les permitió alcanzar dos mayorías en el Parlamento de Cataluña mediante la suma de los partidos que reclamaban la independencia, en las elecciones de 2015 y 2017, con mayorías de 72 y 70 diputados respectivamente, en una Cámara de 135 miembros, aunque nunca alcanzaran el 50% de los votos emitidos.

17 Lo que ha sido relatado muchas veces. Una versión favorable al independentismo en Kraus i Vergés (2017). Una versión mucho más ecuánime en Ferreres Comella (2014).

18 Véase, sobre los problemas jurídicos que ello suscita, Ferreres Comella (2010).

19 STC 103/2008, de 11 de septiembre y STC 42/2014, de 25 de marzo. Pero no hay acuerdo entre la doctrina constitucionalista. Véase una defensa autorizada de la posibilidad y, en ese momento, conveniencia de dicha consulta, en Rubio Llorente (2012), uno de los más prestigiosos constitucionalistas, anterior Vicepresidente del Tribunal, y también Queralt y Martí (2017). Para todo ello, Ferreres Comella (2014, 2016), Fossas (2014), Tornos (2015).

20 Ley 19/2017, del 6 de septiembre, del referéndum de autodeterminación y Ley 20/201, del 8 de septiembre, de transitoriedad jurídica y fundacional de la República.

21 Autos 123 y 124 del Tribunal Constitucional, de 19 de septiembre de 2017 (BOE de 22 de septiembre). Ambas leyes declaradas nulas e inconstitucionales por las sentencias STC 114/2017, de 17 de octubre y STC 124/2017 de 8 de noviembre.

22 El órgano que, en otras cosas, informa preceptivamente sobre la adecuación al Estatut y a la Constitución de todos los proyectos de ley presentados en el Parlament.

23 En la mejor crónica jurídica del procés, un jurista íntegro —con simpatías nacionalistas declaradas— narra con estupor y tristeza estos hechos desde el privilegiado lugar de Letrado mayor del Parlament (Bayona, 2019).

24 Véanse dos opiniones contrarias de dos eminentes juristas andaluces, Pérez Royo (2011) y Clavero (2019) y la crónica amarga de Viver i Pi-Sunyer (2011).

25 Si alguien tiene interés en este caso puede ver el capítulo I de David Dyzenhaus (1997), donde hallará qué parte de las medidas fueron aceptadas y con qué argumentos. Entre los abogados del Reich se contaba Carl Schmitt; Hermann Heller era uno de los defensores de Prusia. Kelsen (1932-1933) escribió un comentario sobre la sentencia (sosteniendo fundamentalmente que la decisión era de naturaleza política y que el derecho poco podía ser aquí de ayuda).

26 Ferrajoli no incluye el evitar la fuga, dado que en Italia el procedimiento penal permite juzgar a las personas en ausencia. En España, más garantista en este punto, ello no es posible y, dado que algunos de los inculpados se fugaron, este no es un elemento que deba ignorarse.

27 Un grupo relevante de profesores de derecho, encabezados por prestigiosos catedráticos de derecho penal, consideran que ni la tipificación de rebelión ni la de sedición se mantienen (Portilla Contreras et al., 2018). Esta es también mi opinión (Moreso, 2018a). Pero, también hay la opinión del reputado penalista Enrique Gimbernat (2019) en el sentido de que el Tribunal Supremo debería haber calificado los hechos como rebelión y castigado conforme a ello.

28 Trad.: La crucial diferencia, claro está, es que las asociaciones voluntarias no son grupos territoriales: usualmente no tienen que vivir juntos en un territorio separado o privar a otros del territorio en el que habitaban previamente. Mientras la creación de una asociación voluntaria conlleva la partición de algunos grupos de personas, no conlleva la partición de territorio alguno.

29 Trad.: Hay que subrayar que aquí no se está hablando de nación (ni tampoco de pueblo): se está hablando de ciudadanos que tienen el derecho a decidir porque la decisión les afecta y que, a través de otro tipo de decisiones democráticas ya forman parte de una comunidad de decisión, lo que dota de ciertas bases objetivas a la definición del demos.

30 Trad.: Está claro que se apela exclusivamente […] al principio democrático (participar en una decisión). Se reclama participar en una decisión (sin restricciones). E, igualmente (y aquí está la conexión con el derecho de autodeterminación), se pide que no haya restricciones acerca de los temas sobre los cuales se puede decidir (todos). Naturalmente, uno de los temas con más consecuencias políticas es, sin duda, el diseño institucional de una comunidad, las instituciones que la conforman políticamente y su relación con otras instituciones. El derecho a decidir, por lo tanto, se centra en un principio de radicalismo democrático.

31 Trad.: Resulta claramente de lo que precede que la secesión de Quebec de Canadá no puede ser considerada un acto legal si se lleva a cabo unilateralmente por la Asamblea nacional, la legislatura o el gobierno del Quebec, es decir sin previas negociaciones conforme a los principios. Cualquier proyecto de secesión de una provincia del Canadá que se lleve a cabo en desacuerdo con la Constitución del Canadá es también una violación del orden jurídico canadiense. Sin embargo, el orden constitucional canadiense no puede permanecer inmune en su existencia y su funcionamiento por la expresión no ambigua de una mayoría clara de quebequeses de no querer formar ya parte del Canadá. El principal medio de dar efecto a esta expresión es el deber constitucional de negociar conforme a los principios constitucionales que aquí hemos definido.

32 Es cierto, sin embargo, que el catalanismo político cuenta con otra tradición, menos fijada en la idea de nación, y más orientada a alcanzar el autogobierno en un contexto federal. Así Almirall (1886).

33 Cuál fuese la posición de John Stuart Mill exactamente y la relación entre ello y su liberalismo es una cuestión controvertida en la literatura (Varouxakis, 2008). Aquí solo se toma aisladamente, sin pretender ninguna interpretación del autor.

34 Trad.: Cuando el sentimiento nacional existe con firmeza, hay una razón prima facie para unir a todos los miembros de la nacionalidad bajo el mismo gobierno, un gobierno separado para ellos.

35 Es cierto que, poco antes, este principio había sido defendido por Lenin (1976), aunque sólo –como bien advierte Cassese (1995, p. 18) como un instrumento válido en cuanto ligado a la revolución socialista.

36 Con esta inspiración precisamente, seis destacados economistas y politólogos catalanes, todos con tesis doctorales en las mejores universidades norteamericanas y profesores de muy relevantes universidades y centros de investigación, han constituido el Col·lectiu Wilson. Se trata de Pol Antrás (Harvard), Carles Boix (Princeton), Jordi Galí (CREI y UPF), Gerard Padró (LSE), Xavier Sala-i-Martin (Columbia) y Jaume Ventura (UPF y CREI).

37 La muerte prematura de Albert Calsamiglia nos privó de conocer el desarrollo que en su concepción tenía el argumento esbozado en Calsamiglia (2000). Una argumentación semejante se halla entre autores no solo catalanes, por ejemplo, Payero López (2016).

38 Como el autor explícitamente reconoce desde el título: con Hegel y contra Kant. Esta es una idea que ya había sugerido Carlos S. Nino (1996), pero esta vez con Kant y contra Hegel.

39 Trad.: La idea básica es que la perspectiva estrictamente individual que subyace al liberalismo clásico deja demasiados elementos normativamente relevantes fuera de foco. Adicionalmente a la dignidad de los individuos considerados aisladamente, es importante considerar la relación entre individuos con el fin de comprender la dignidad e identidad de ellos mismos.

40 Trad.: El debate en torno de los derechos históricos, la polémica acerca del llamado ‘derecho a decidir’ o las discusiones sobre los agravios económicos ponen el acento en argumentos que, en última instancia, son secundarios para legitimar el procés. Esto es así, en mi opinión, porque ignoran (o subestiman) las razones de legitimidad moral primarias que han conducido al auge del soberanismo en general, y de las demandas secesionistas en particular.

41 Trad.: Además, al desvincularse explícitamente de la cuestión identitaria, este marco elude cuestiones cruciales sobre la relevancia ética de las reivindicaciones de las minorías culturales y nacionales que están en el núcleo de los debates internacionales sobre la justicia política y los derechos humanos de las últimas décadas; en este sentido, el énfasis en el derecho a decidir tampoco permite elucidar de manera más amplia la fuerza que ha adquirido el proceso soberanista en Cataluña ni situar este proceso en el marco de un movimiento más global.

42 Trad.: Para todos los criterios lingüísticos, culturales y de historia compartida y, críticamente, de autocomprensión, los catalanes son un pueblo, son una nación. Y […] ni siquiera importa si la nación catalana es o no distinta de los otros demoi españoles

43 Aunque véase Requejo y Sanjaume (2013).

44 Trad.: Incluso si esto [las demandas desatendidas sistemáticamente] podría no implicar una secesión automática, debería requerir a los gobiernos entrar en un diálogo de buena fe con los pueblos afectados acerca de las vías en las cuales la autodeterminación puede llevarse a cabo —algo que el gobierno de España ha rechazado durante años a pesar de numerosas peticiones por la parte catalana— y, potencialmente, la secesión, si el diálogo no tiene lugar.

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